La Liquidazione controllata può aprirsi (anche) in assenza di attivo

Sentenza Tribunale di Ascoli Piceno 8/11/2024

“La norma di cui all’art. 268 comma 3 C.C.I.I. deve essere interpretata nel senso che, affinché venga aperta la liquidazione controllata, è necessario che vi sia attivo da distribuire e un concorso dei creditori su tale attivo”.
Tribunale di Ascoli Piceno, 8 novembre 2024

Commento legale dei nostri esperti

Tale impostazione giurisprudenziale – tanto rigida, quanto assennata – si fonda sulla formulazione letterale dell’art. 268 comma 3 CCII, il quale prevede che «si fa luogo all’apertura della liquidazione controllata se l’OCC attesta […] che è possibile distribuire attivo ai creditori, anche mediante l’esercizio di azioni giudiziarie».
Il Tribunale valorizzando la formulazione al plurale della parola “creditori”, implicitamente afferma quale requisito necessario per l’apertura della liquidazione controllata la necessità che si venga a realizzare un concorso di creditori sul patrimonio del sovraindebitato. L’esito di tale impostazione appare inevitabile: qualora non ci sia attivo realizzabile, la liquidazione controllata non può essere aperta.
L’impostazione adottata si pone in contrasto con quanto affermato dalla prevalente giurisprudenza che viceversa, ha più volte sostenuto come l’assenza di attivo (ex multis Trib. Forlì 20.09.2023, Trib Milano 12.01.2023, App. Milano 21/2023) non sia di ostacolo all’apertura della liquidazione controllata, nonché con la tendenza sempre più accentuata nella giurisprudenza di considerare la liquidazione controllata come una sorta di “mini-liquidazione giudiziale”.
Nel sistema delineato dal Legislatore con la disciplina della Liquidazione Controllata, legittimato attivo a chiederle l’apertura è, non solo il debitore stesso (come avveniva con la L. 3/2012), ma anche i creditori.
Nel disciplinare la c.d. eccezione di incapienza, l’art. 268, comma 3, CCII dispone che, qualora la domanda di apertura della liquidazione controllata sia proposta da un creditore ed entro la prima udienza il debitore eccepisca la sua incapienza (allegando l’attestazione dell’O.C.C.), non può darsi luogo all’apertura della liquidazione controllata. Ne consegue a contrario che, essendo l’eccezione di incapienza non rilevabile d’ufficio, qualora tale eccezione non venga sollevata, si farà luogo all’apertura della liquidazione controllata in assenza di beni; verrebbe in tal modo a crearsi una disparità di trattamento tra l’ipotesi in cui a presentare domanda di accesso alla liquidazione controllata sia il debitore o il creditore.
Ulteriore elemento che depone a favore dell’apertura della liquidazione controllata in assenza di beni è la sempre più assimilazione fra quest’ultima e la liquidazione giudiziale che, come noto, deve essere aperta anche qualora non vi sia attivo distribuibile.
Quest’ultima tendenza trova, ad onor del vero, piena conferma anche nella recente sentenza della Corte Costituzionale n. 121/2024 che dichiarando l’illegittimità costituzionale degli art. 144 e 146 D.P.R. 115/2002 ha ammesso come anche la procedura di liquidazione controllata, al pari della liquidazione giudiziale, possa accedere al patrocinio a spese dello stato. Nel passaggio motivazionale della sentenza si legge espressamente che «le due procedure concorsuali poste a confronto dal rimettente sono connotate dalla stessa struttura e hanno la medesima funzione di comporre i rapporti tra creditori e debitore, liquidando il patrimonio di quest’ultimo in attuazione della par condicio creditorum».

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