Art. 41 T.U.B. e applicabilità (anche) nella liquidazione controllata

Sentenza Corte di cassazione n. 22914 del 19 agosto 2024

“Il creditore fondiario può avvalersi del privilegio processuale di cui all’art. 41, comma 2 D. Lgs. n. 385 del 1993 sia nel caso di sottoposizione del debitore esecutato alla procedura concorsuale di liquidazione giudiziale di cui agli artt. 121 e segg. del D. Lgs. n. 14 del 2019, sia nel caso di sottoposizione del debitore esecutato alla procedura concorsuale della liquidazione controllata di cui agli artt. 268 e segg. del medesimo D. Lgs.”
Sentenza Corte Cassazione Civile n. 22914/2024

Commento legale dei nostri esperti

La Corte di Cassazione si trova a pronunciarsi sulla questione indicata nella massima in seguito ad una pronuncia di rinvio pregiudiziale alla Corte di Cassazione ai sensi dell’art. 363-bis c.p.c..
L’art. 41 comma 2 del TUB nel prevedere che «l’azione esecutiva sui beni ipotecati a garanzia di finanziamenti fondiari può essere iniziata o proseguita dalla banca anche dopo la dichiarazione di fallimento del debitore» declina un’eccezione al principio per cui dopo l’apertura della liquidazione giudiziale «nessuna azione individuale esecutiva o cautelare […] può essere iniziata o proseguita sui beni compresi nella procedura» (art. 150 CCII del tutto analogo all’art. 51 L. Fall.).
La questione dell’opponibilità del privilegio processuale fondiario di cui all’art. 41 TUB alla liquidazione controllata, nasce dal fatto che l’art. 270 comma 5 C.C.I.I. relativo alla liquidazione controllata, richiama come espressamente applicabile in toto l’art. 150 C.C.I.I. e non con la clausola di riserva “in quanto compatibile”.
Ne deriva che, in virtù di detto richiamo, anche nella Liquidazione Controllata si applica il divieto di iniziare o proseguire azioni esecutive o cautelari individuali «salvo diversa disposizione di legge». Ne consegue che tutte le eccezioni a tale divieto previste per la liquidazione giudiziale si applicano anche alla liquidazione controllata, ivi compreso l’eccezione di cui all’art. 41 comma 2 del TUB.
Non sussistono dubbi in merito all’applicazione dell’art. 41 comma 2 TUB alla procedura di liquidazione giudiziale atteso che la circostanza per cui tale disposizione parli ancora di «fallimento», non è dirimente e ciò per una duplice motivazione. In molte disposizioni di legge il riferimento al «fallimento» non è stato sostituito con il riferimento alla «liquidazione giudiziale», ma non vi sono dubbi sul fatto che le norme che parlano tutt’oggi di «fallimento» continuino a trovare applicazione anche nell’ambito della nuova disciplina (artt. 191, 2471 co. 4 e 2447-novies, co. 4 c.c.). Inoltre, l’art. 349 C.C.I.I. prevede una generale sostituzione dei termini della vecchia legge fallimentare con quelli nuovi del C.C.I.I.
La soluzione adottata dal collegio di legittimità si discosta da quanto richiesto dal procuratore generale nella sua requisitoria, il quale facendo leva: (i) sulla natura di norma in bianco dell’art. 150 C.C.I.I.; (ii) sulla natura eccezionale del privilegio fondiario e quindi sulla non applicabilità in via analogica dell’art. 41 comma 2 TUB; (iii) sulla volontà del legislatore delegante di eliminare il privilegio processuale fondiario (anche se poi non attuato), concludeva per l’enunciazione del principio di diritto secondo cui «il privilegio processuale di cui all’art. 41, comma 2 TUB è opponibile nel caso di apertura della procedura concorsuale di liquidazione giudiziale a carico del debitore, mentre non è opponibile in caso di sottoposizione del debitore alle altre procedure concorsuale ed in particolare alla liquidazione controllata di cui agli artt. 269 ss. CCII».
La ferma presa di posizione della Corte di Cassazione è l’ennesima conferma della sempre più tendenziale sovrapposizione fra procedura di liquidazione controllata e liquidazione giudiziale, confermata anche dalla recente sentenza della Corte Costituzionale n. 121/2024, con cui è stata riconosciuta la possibilità per la procedura di liquidazione controllata di accedere al patrocinio alle spese dello Stato al pari di quanto è già previsto per la liquidazione giudiziale.

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